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内容简介

　　本书共分为六章：

　　第一章、第二章以风险刑法理论为研究中心，但侧重点有所不同。第一章为“风险刑法理论发展的时代根据与前沿问题”，以法益作为研究的逻辑起点与主线，主要探讨风险刑法的内在生成、存在根据及理论争讼中的重点问题，并以立法的向度选择作为研究出路。第二章为“风险社会视域下的刑法理论变迁与前沿问题”，以风险社会为逻辑起点，探讨了风险社会背景下刑法理论的变迁，并对风险刑法进行了追问与逻辑反思。第三章、第四章是关于恐怖主义犯罪刑法国际理论前沿问题的研究。

　　第三章为“恐怖主义犯罪立法发展的理论逻辑与前沿问题”，对恐怖主义的生成路径、全球治理策略转型、理论学派纷争与反恐刑事立法中带有价值性、原理性的问题进行了探讨。作为世界上为数不多的、受国际恐怖主义影响较轻的资本主义大国，日本的反恐刑法在我国刑法学研究中长期处于“无人知晓”的状态。

　　第四章“日本反恐刑事立法更新中的理论前沿问题”通过对日本反恐刑法的立法引介，对反恐刑法在传统刑法功能改造中的策略选择根据问题进行了深刻反思，并就日本反恐刑法完善中的热点争议问题进行了说明。

　　第五章、第六章是腐败犯罪刑事法治理中的国际理论前沿问题研究。第五章为“英美国家腐败犯罪刑事立法与理论发展前沿问题”，以对英美国家贿赂犯罪的主要立法、罪刑理论前沿动态系统考察为基础，重点引介了英国制定法所规定的贿赂犯罪、美国法典所规定的“利益冲突型”腐败犯罪与刑事合规理论，并就腐败犯罪刑事治理中的前沿性问题进行研讨。第六章为“国际公约中反腐败的程序规范与前沿问题”，从程序法的角度介绍了区域性、国际性的反腐败程序规范。

作者简介

　　魏昌东，教授，中国人民大学刑法学博士，北京师范大学博士后研究人员，江苏省"青蓝工程"优秀骨干教师。曾于2008年参加赵秉志教授为首席专家的中国死刑考察团赴欧洲五国，考察欧洲死刑制度的废止，交流中国死刑制度的现状。在《中国法学》、《法制与社会发展》、《法学》、《政治与法律》等刊物发表论文40余篇，公开出版《经济刑法研究》、《刑法哲学专题整理》等4部着作，研究方向为经济刑法、刑法哲学、刑法立法。现任职于上海社会科学院法学研究所。

目录

前言

第一章 风险刑法理论发展的时代根据与前沿问题

第一节 风险刑法理论的时代孕育

第二节 风险刑法理论的生成与德国争讼

第三节 风险刑法理论的世界传播与理论批判

第四节 风险刑法的中国命运： 存在根据与向度选择

第二章 风险社会视域下的刑法理论变迁与前沿问题

第一节 风险社会理论的提出

第二节 风险社会下的域外刑法理论变迁与立法转变

第三节 风险刑法理论在中国的发展与应用

第四节 风险刑法理论的逻辑反思

第三章 恐怖主义犯罪立法发展的理论逻辑与前沿问题

第一节 恐怖主义的世纪蔓延与代际更新

第二节 恐怖主义治理策略与反恐立法的历史转型

第三节 西方恐怖主义犯罪研究的理论发展

第四节 国际反恐刑事立法理论前沿问题的展开

第四章 日本反恐刑事立法更新中的理论前沿问题

第一节 针对国内恐怖主义犯罪的立法措施

第二节 针对国际恐怖主义犯罪的立法措施

第三节 日本反恐刑法的理论更新与反思

第五章 英美国家腐败犯罪刑事立法与理论发展前沿问题

第一节 英国腐败犯罪刑事立法的历史演进与体系构建

第二节 美国腐败犯罪刑事立法的历史演进与体系构建

第三节 英美腐败犯罪立法原理的理论发展与前沿问题

第六章 国际公约中反腐败的程序规范与前沿问题

第一节 国际性反腐败公约发展的历史进程

第二节 区域性国际反腐败公约的程序规范

第三节 联合国公约中的反腐败程序规范

第四节 国际公约中反腐败程序的实践热点与理论前沿

精彩书摘

　　 德国著名刑法学家冯·李斯特（Franz v. Liszt）看来：“在从15世纪末开始的近代国家，由于一个统治所有人的国家权力（如指挥权力和强制权力）的产生，使得法律发展成为一个强制性规范体系。这些强制性规范不仅对个人有约束力，而且（在现代立宪国家）对国家权力本身也有约束力。”参见［德］弗兰茨·冯·李斯特： 《德国刑法教科书（修订译本）》，徐久生译，法律出版社2006年版，第5页。在李斯特的认识世界中，法律同时对国家权力和个人权力进行约束与规制，应当是近代国家法律生成的重要标志。不仅如此，近现代刑法存在发展的历史分期，在现代化进程初期所创立的、迥异于封建专制刑法的体系，在学理上被称为“传统刑法”，随着社会的迅急发展，刑法的机能也随之发生了重大变迁，逐步形成了与“传统刑法”存在一定区别的立法体系，则被称为“现代刑法”。

　　 近代刑法学的知识体系是西方启蒙运动最为积极的政治遗产与理论成就之一。在欧洲的启蒙时代，对近代刑法的生成与发展具有非凡影响力的是意大利著名刑法学家切萨雷·贝卡利亚（Beccaria， Marchese di）等人，共同开启了世界近现代刑法学知识体系的大门，由贝卡利亚提出的罪刑法定原则，成为人类刑法革命与崭新时代开始的标志，贝卡利亚的非凡刑法思想集中于被誉为现代刑法学开山之作的《论犯罪与刑罚》之中。贝氏将犯罪本质与刑罚惩罚的实体根据限定于行为对社会的危害，成为限缩国家刑罚权的开始。［意］贝卡里亚： 《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。在《论犯罪与刑罚》第二十四节“衡量犯罪的标尺”中，贝氏开门见山地提出：“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害性。”［意］贝卡利亚： 《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全文出版社2005年版，第65页。贝卡利亚提出罪刑法定主义主张后，刑法开始实现由封建时代君王专制、恣意的工具向具有国家法律中最严格的最后手段法律的转型，其最突出的表现就是，对于犯罪处罚的决定权，开始转向必须通过一定的程序而成立为法律，刑法的“法益保护法”定位开始萌芽，只有在法益受侵害的情况下，国家始有发动刑法的可能与必要，才被赋予处罚的权力，并借此确立了传统刑法一贯的论理，这种以防止国家权力的恣意为出发点而架构出来的刑法理论，以罪刑法定主义、行为主义和责任主义作为三大支柱，正是因为近代刑法与国家统治结构近代化的密切关系，并且受到刑罚权力应然性配置理想的深刻影响，如要论及此刑法而来的刑罚权力，势必要从立法过程、统治机关、社会与经济背景、思想背景各项面向来加以分析不可。［日］足立昌胜： 《国家刑罚权力と近代刑法の原点》，白顺社1993年版，第10—12页。

　　 近代刑法知识体系的构建，从贝卡利亚创立罪刑法定主义原则、确立国家刑罚权的发动根据出发，而其理论体系大厦的第一块基石则是由德国刑法学家冯·费尔巴哈（Paul Johann Anselm v. Feuerbach）铺设的，他被德国著名刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克（HansHeinrich Jescheck）尊誉为“19世纪上半叶最为重要的刑法学家”，通过其概念构成的明了性和独立的体系建立的现代刑法教义学，对于刑法而言意味着启蒙运动的结束，同时也意味着启蒙运动达到高潮。在汉斯·海因里希·耶赛克的研究中，冯·费尔巴哈的代表作有《刑法原则和基本概念的修正》（1799—1800）、《德国刑法教科书》（1801）。由冯·费尔巴哈起草的1813年《巴伐利亚王国刑法典》和1810年《法国刑法典》则成为19世纪刑法立法的最为重要的典范，接受了由费尔巴哈创设的罪刑法定主义原则（无犯罪，即无刑罚）。参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著： 《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第119页。“在社会契约理论的影响下，欧洲启蒙思想家把犯罪视为对法律权利的侵犯。德国刑法学者费尔巴哈为此在1799年开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利。”李海东： 《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第13页。由费尔巴哈创立的近代刑法理论体系，被称为古典理论体系，其理论基础是“权利侵害说”，犯罪（Verberchen）则被费尔巴哈首次定义为“一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为”［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈： 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第34页。。根据这一犯罪定义，一国法律体系中的犯罪类型则：“无论是臣民的权利还是国家（道义上的人）的权利，都是刑法保护性威慑的对象。如果由于违反刑法而直接侵害国家的权利，则是针对国家的犯罪（Staatsverbrechen， delietum piblicum）；如果臣民的权利成为违法行为的直接对象，就是针对私人的犯罪（Privatverbrechen， delietum privatum）。”［德］安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈： 《德国刑法教科书》，徐久生译，中国方正出版社2010年版，第35—36页。这一犯罪论基本原理成为后来刑法理论的重要基础。值得注意的是，在古典犯罪理论体系中，费尔巴哈所称的权利（Recht）乃就主观权利（Subjektive Recht）而言，因此所称刑法所保护的利益与被侵害的权利本身，是早于国家之前存在的，［日］佐藤直树： 《共同幻想としての刑法》，白顺社1989年版，第133页。因而犯罪是对权利的侵害成为“法益”概念的先驱。

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前言/序言

　　前言

　　全球化的推进与加深，是21世纪世界发展中最为深刻的社会现实。今天，全球化已经成为世界发展重要价值取向中的决定性因素，中国的学术研究唯全面关注全球化、国际化进程中的理论与现实问题，方能为中国社会的未来建设与发展提供更具指导性、方向性的理论支持。

　　20世纪90年代以来，包括刑事法学理论在内的法学乃至社会科学研究领域取得了前所未有的发展，中国刑事法观念与理论在这一过程中也发生了20世纪以来最为重大、深刻的转型与变迁。刑事法学理论研究的观念导向不断现代化，体系不断完善，价值取向更加现实与科学，中国刑事法学理论在开放中迎来了“繁荣时代”。从全球背景来看，伴随全球化时代的到来，世界性风险社会也成为一种无法抗拒的社会现实，特别是伴随世界性犯罪浪潮中恐怖犯罪、有组织犯罪等新型犯罪的大量出现，以及各国在现代化进程中普遍遭遇并给国家现代治理带来巨大灾难的腐败犯罪日益猖獗，由此导致自19世纪后期以来逐步形成的以“理性刑法”为价值取向的世界性刑法改革运动的方向性摇摆。基于安全与秩序维护的迫切需要而形成的对刑事法律的需求，正处于调整与转向的关键时期，加大刑法对社会的干预范围与力度，使刑法成为参与社会紧张秩序调整的重要机制，开始成为世界各国刑事立法发展的基本选择。与之相适应，刑事诉讼观念与制度也发生了重大调整。国际刑事法学正经历着一场自启蒙运动以来最为重大的历史转型过程，无论是发达国家，还是正在加速转型的发展中国家，其刑事法律体系所进行的调整，对刑事法学理论的转型与发展提出了明确要求，由此导致世界刑事法律体系关注重点、既有理论与行为规制模式的重大调整。如何为这一立法发展趋势提供强有力的理论支持，成为各国刑事法学术理论发展的重大前提。

　　从刑事法学理论的国际发展来看，风险刑法、反恐刑法是欧美国家近年来的研究重点，理论研究的成果，为发达国家调整与完善刑事立法提供了有力的理论支持，特别是基于防范恐怖主义、风险社会而进行的研究，确保了西方社会的总体稳定。腐败犯罪作为一种“黑色瘟疫”始终是现代社会发展的严重障碍，自20世纪后叶以来也始终是受到西方学者重点关注的问题，其理论更新与发展亦成为国际刑事法学术前沿问题研究中重点关注的问题。由此可见，基于风险社会的到来而形成的风险刑法理论，以及恐怖主义犯罪、腐败犯罪的刑事法应对策略与制度选择，正成为刑事法学理论关注与研究中最为前沿与重点的内容，这也决定了本书研究的重点与写作方向选择。

　　本书共分为六章：第一章、第二章以风险刑法理论为研究中心，但侧重点有所不同。第一章为“风险刑法理论发展的时代根据与前沿问题”，以法益作为研究的逻辑起点与主线，主要探讨风险刑法的内在生成、存在根据及理论争讼中的重点问题，并以立法的向度选择作为研究出路。第二章为“风险社会视域下刑法的理论变迁与前沿问题”，以风险社会为逻辑起点，探讨了风险社会背景下刑法理论的变迁，并对风险刑法进行了追问与逻辑反思。第三章、第四章是关于恐怖主义犯罪刑法国际理论前沿问题的研究。第三章为“恐怖主义犯罪立法发展的理论逻辑与前沿问题”，对恐怖主义的生成路径、全球治理策略转型、理论学派纷争与反恐刑事立法中带有价值性、原理性的问题进行了探讨。作为世界上为数不多的、受国际恐怖主义影响较轻的资本主义大国，日本的反恐刑法在我国刑法学研究中长期处于“无人知晓”的状态。第四章“日本反恐刑事立法更新中的理论前沿问题”通过对日本反恐刑法的立法引介，对反恐刑法在传统刑法功能改造中的策略选择根据问题进行了深刻反思，并就日本反恐刑法完善中的热点争议问题进行了说明。第五章、第六章是腐败犯罪刑事法治理中的国际理论前沿问题研究。第五章为“英美国家腐败犯罪刑事立法与理论发展前沿问题”，以对英美国家贿赂犯罪的主要立法、罪刑理论前沿动态系统考察为基础，重点引介了英国制定法所规定的贿赂犯罪、美国法典所规定的“利益冲突型”腐败犯罪与刑事合规理论，并就腐败犯罪刑事治理中的前沿性问题进行研讨。第六章为“国际公约中反腐败的程序规范与前沿问题”，从程序法的角度介绍了区域性、国际性的反腐败程序规范。

　　为使读者更好地了解本书，我们做出以下几点说明：

　　第一，自“风险社会”的概念提出以来，刑法学理论对这一源自于社会学的概念进行了密切关注，并展开了广泛而热烈的讨论。但是，诚如我们在本书中所介绍的那样，风险刑法理论在许多国家都有反对的声音，并且某些国家反对说占据着主流地位。至今，仍有很多学者认为风险理论为刑法的不正当扩张提供了借口。然而，批判的目的并不能止步于批判，而是希望能找到解决问题的突破口。由此，面对反对者的批判，我们更需要回答的是：风险刑法的犯罪化根据界限究竟如何？刑法面对风险社会应当采取何种导向？

　　对于风险社会，中德学者所共同关注的是，刑法理论应当如何选择其应然定位，以及因定位不当已然导致的理论与立法相向而行的现实问题。刑法学理论自有其超然于立法的价值与密切关注社会现实的“刑法之眼”，刑法理论不应当沦为立法的“婢女”，而一味地选择为已然的法律“背书”。从德国风险刑法理论的孕育考察中，我们已经发现，德国风险刑法研究的务实性正是从对不断扩大的危险犯（抽象危险犯）立法正当性的思辨中，孕育了风险刑法的生命，其后的风险刑法理论体系，才在对立法的解释学功能中获得了解构传统刑法体系的启示，继而，形成了建构风险刑法理论体系的能力。当下，在我国刑法学界，研究立法问题被视为一种过时的研究路径，研究犯罪化根据、立法边界等刑法重大问题，更被视为偏离教义学主轴线、不具有务实性价值的研究，实际上，这些问题是刑法学的根本与存在的根据，不应被忽视，刑法学从来不应被归结为单纯的刑法解释的科学，刑法立法学在推动立法更新中始终发挥着十分重要的作用，两者均不得偏废。

　　第二，恐怖主义犯罪很早就受到了发达国家的关注，与此相比，我国的理论研究起步较晚，真正意义上对于恐怖主义加强立法的工作近年来才刚刚起步。实际上，恐怖主义经历了由国家恐怖主义到社会恐怖主义、由国内恐怖主义到区域性恐怖主义，再到国际恐怖主义的蔓延历程，与此相对应的各个时期的立法重点也有所不同。针对恐怖主义，存在大量双边、多边条约以及国内法规范，通过对重点国家立法的梳理，了解重点国家对于恐怖主义有如何的认识，方能开拓视野。纵观世界主要国家和地区反恐刑法的差异，我们将差异分为宏观与微观两个层面。宏观层面即立法理论问题，具体包括立法价值、立法立场、立法理念、立法模式；微观层面是立法原理问题，具体包括恐怖主义定义争论、行为模式、刑罚配置以及对被害人的赔偿问题。

　　第三，发达国家的腐败犯罪在某种意义上主要是指贿赂犯罪。美国刑法中的利益冲突、刑事合规等理论在腐败犯罪中的应用被引介至我国的成果至今仍是少数。美国利益冲突制度主要是规范公职人员职务前行为的法规范，通过利益冲突的立法将贿赂的环境与公职人员的行为割裂开来，使其两者之间存在一定的鸿沟。其实，这些规定在我国也以某种规范的形式存在着，只是尚未上升到刑法的高度，某些方面甚至只是属于党内的规范，适用范围较为有限，知晓者甚少。

　　合规制度肇始于美国公司治理的领域，美国通过立法规定，企业如果不确立相应的内部犯罪防范规定，在犯罪之后将承担相应的法律责任。合规后扩展到刑事领域，被广泛地应用于经济犯罪、腐败犯罪的刑罚裁量之中，创新了法人刑事责任原理，对于犯罪治理具有重要意义。美国这一领域的创新，为其他国家提供了可供借鉴的范本，合规计划被迅速引入其他国家，英国、法国、德国、意大利等国相应确立了合规制度。如英国的《2010年反贿赂法案》第七条以组织责任原则为基础，明确规定在商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部合规程序，履行犯罪预防义务，从而导致贿赂行为发生的情况下，就可以追究其刑事责任。法国2016年通过的《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016—1691号法案》（又称为《萨宾第二法案》）第十七条规定，建立合规制度是相关企业及其高管人员应当履行的一项积极义务。如果企业没有主动建立合规管理制度，企业可能将面临巨额罚金，企业高管可能面临监禁。2018年7月1日，我国《合规管理体系指南》这一企业合规领域首 个国家标准正式生效，合规制度在国家层面得以确认，未来，刑事合规在我国将是刑法学关于腐败犯罪刑事法治理论问题研究的“热土”。

　　众所周知，法学是一种地方性知识，然而，世界各国的法律也有其互通之处，刑事法当不例外。本书虽为《刑事法学国际理论前沿问题研究》，但我们在写作的过程中，目光总是往返于国内与国外之间，内心无时无刻不在思考应如何将国际问题，以及哪些国际问题引入国内以期对读者有一定的启发。由于水平有限，本书恐有疏漏之处，盼请学界同仁批评指正。本书为上海社会科学院“刑事法学”创新学科系列丛书之一，并受上海社会科学院创新工程学科理论前沿（国际学术前沿动态）资助，在此谨致谢忱。

　　本书的写作分工如下：

　　前言：魏昌东

　　第一章：魏昌东

　　第二章：王佩芬

　　第三章：张涛、魏昌东

　　第四章：尹琳

　　第五章：陈玲、魏昌东

　　第六章：陈海锋、魏昌东

　　全书由魏昌东进行统稿与修正。