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内容简介

《刑事电子数据证据规则研究》是电子数据在法律上成为独立的证据种类后，第*本从证据法的角度系统研究刑事电子数据特殊证据规则的专著。

《刑事电子数据证据规则研究》在对电子数据这一新兴证据种类的内涵、外延、特点和分类深入分析的基础上，以可采性规则为核心，重点研究了电子数据在刑事司法中适用鉴真规则、传闻规则、证据规则、非法证据排除规则时的特殊性，同时分析了电子数据对自由心证的冲击，*后提出了适合中国国情的证据规则的设计，以期为我国电子数据的理论研究和司法实践提供借鉴与参考。

作者系法学博士出身，自2009年投身于“信息技术+法律”的交叉学科研究，主持建设了电子证据实验室，设计了交叉学科的电子证据教学体系，并承担了电子证据相关的理论研究与系统开发工作。这一背景使本书能够将技术与法律深度结合，用法律的语言来解释技术，消除技术术语与法律规则之间的隔阂，促进电子数据证据的研究向更为纵深的领域发展。

作者简介

赵长江，重庆邮电大学副教授、博士，硕士生导师，电子证据实验室主任，北京德恒（重庆）律师事务所律师。担任重庆市互联网信息办公室专家顾问、中国互联网协会青年专家、中国互联网安全大会行业专家委员会专家、重庆市知识产权研究会理事。长期从事法律与信息技术的交叉学科研究，主持/主研国家*项目，教育部、科技部、社科联等省部级以上项目15项，拥有国内发明专利4项、国际发明专利1项，获重庆市科技进步奖（三等奖）1次。办理的案件被评为2015年全国知识产权50件典型案例、重庆市十大知识产权案件。主持建设了西部地区首*电子数据取证与保全实验室，作为主要成员研发了互联网数据取证系统、互联网版权维权系统、重庆市数字版权云端服务平台，并通过产学研的方式向互联网执法部门和文化企业进行了推广，有较好的社会影响。

目录

目录

导论：研究的缘起

第一章电子数据概述

第一节电子数据概念的引入及发展

一、“电子数据”术语的发展历程——从混用到统一

二、电子数据的概念及争辩

三、电子数据的内涵

第二节电子数据与相关理论概念的区分

一、电子数据与电子证据

二、电子数据与计算机证据及数字证据

三、电子数据与科学证据

第三节电子数据的外延和形态

一、《电子数据规定》中电子数据形态与问题

二、电子数据表现形态简介

三、电子设备中电子数据的复杂性：以智能手机为例

第二章电子数据的特点与分类

第一节电子数据的特点及对证据规则的影响

一、虚拟的存在状态：存在于虚拟空间的数据形态

二、复杂的证据定位：电子数据的多样性

三、矛盾的可靠状态：脆弱性与稳定性并存

四、全新的再现方式：无损耗再生性

第二节电子数据的理论分类及其对证据规则的影响

一、事实信息数据与鉴真信息数据

二、静态电子数据和动态电子数据

三、电子生成数据、电子存储数据与电子交互数据

四、原始电子数据与传来电子数据

五、加密数据和非加密数据

六、封闭电子数据与网络电子数据

七、其他

第三章电子数据对证据分类体系的冲击

第一节电子数据独立性研究之回溯

一、电子数据非独立性相关学说简介

二、电子数据独立性的理论及立法理由

三、电子数据在代表性国家的法律地位

第二节电子数据独立性对证据分类体系造成的混乱

第三节电子数据与其他证据界限的厘定

一、电子数据与视听资料关系的处理

二、电子数据与书证、物证关系的处理

第四章电子数据与鉴真规则

第一节鉴真概述

一、鉴真的概念

二、鉴真的性质

第二节鉴真规则在我国的规定

一、司法解释的相关规定

二、英美鉴真与我国鉴真的区别

第三节电子数据鉴真的方法

一、实物证据鉴真的通用方法

二、电子数据鉴真的特殊方法

第四节我国电子数据鉴真规则的建构

一、鉴真的必要性

二、我国目前电子数据鉴真的方法与问题

三、电子数据鉴真规则的构建

第五章电子数据的可采性规则

第一节传闻证据规则与电子数据：适用与例外

一、传闻证据规则概述

二、传闻证据规则与电子数据

三、我国电子数据传闻规则之设置

第二节最佳证据规则与电子数据：扬弃与发展

一、最佳证据规则及发展概述

二、最佳证据规则调适电子数据时的困境

三、比较法视野下电子数据“原件”规则的调整

四、我国电子数据最佳证据规则的建构

第三节非法证据排除规则与电子数据

一、非法证据排除规则及理论根源

二、中国非法证据排除规则及其问题

三、非法电子数据排除的比较法考察

四、中国非法电子数据排除的现行规定与问题

五、非法电子数据排除规则的构建

第六章电子数据证明力的评判

第一节自由心证及其挑战

一、证据的可采性与证明力

二、自由心证及其受到的冲击

三、中国现行证明力规则的现状及原因

第二节电子数据对自由心证的影响

一、电子数据的科学属性对自由心证的影响

二、电子数据的虚拟性对自由心证的影响

三、电子数据证明力评判的规避

第三节电子数据证明力评判之应对

一、电子数据专家辅助人

二、电子数据的辅助证明

参考文献

后记

前言/序言

前言

本书在现行法律与司法解释的基础上，从证据法的角度出发，以可采性规则为核心，重点研究了电子数据这一新型证据对证据理论以及对证据规则产生的影响，并提出了理论上修正和实践中调适的个人见解。

全书从电子数据的基本概念入手，论述了电子数据的内涵、外延及对证据规则有影响的四个特点和六种分类，在此基础上，对电子数据的鉴真规则、可采性规则及证明力评判进行了深入的分析。全书共有六章十八节：

第一章对“电子数据”这一术语在刑事法领域的使用和研究历程进行了回顾，并通过对“电子”和“数据”的深入分析，界定了电子数据的内涵和外延，电子数据是以“数据”形态存在的一个证据种类，从材料说的观点来看，证据内容是“信息”，即案件事实的信息；证据载体是“数据”，案件“信息”依附于“数据”这一载体上。在此基础上指出了《电子数据规定》在理论上与逻辑上的不足，将电子数据定义为“以数据形式生成、存储、处理、传输的，能够证明案件事实的材料”。

电子数据与相关理论概念有何区别？电子数据与电子证据应等同视之、没有区分的必要，一是没有理论价值，二是没有实践意义，出于学术研究的习惯性考虑，可以允许电子证据作为“电子数据证据”的简称。电子数据与计算机证据、数字证据是包含关系，计算机证据、数字证据是电子数据的一个类别，是其种概念，不应存在交叉关系。电子数据与科学证据比较，只有“科学检验型”的电子数据才是科学证据，“科学描述型”的电子数据不属于科学证据，两者系交叉关系，上述概念从不同的角度提示了电子数据的不同特性。

第二章对电子数据的特点和分类进行了详细的分析。电子数据对于传统证据理论的贡献在于产生了新的证据存在形态，即“数据”形态。证据除了可以存在于现实空间的人和物之上，还可以存在于虚拟空间之中，从依附于人或物的载体之上，变成了依附于虚拟空间的“数据”的载体之上，因此电子数据的首要特性是“虚拟空间的数据形态”。电子数据具有丰富的表现形态，本身具有“多重证据的属性”。因此，在处理电子数据的证据规则时，应首先对该电子数据进行识别，再分别适用物证、书证和人证的规则。电子数据容易被修改、比较脆弱，但由于它同时可以被恢复及记录操作行为，因此系“脆弱性与稳定性并存”矛盾综合体。由于电子数据的脆弱性需要专业判断，因此，脆弱性仍然是电子数据适用时应首要考虑的要素。电子数据与其他类型的证据相比，可实现再生（如复制、传输、存储等）无损耗，通过精确复制技术实现多次复制也无损耗，可以真实记录原始数据所记载的案件事实信息，具有“无损耗再生”的特性。以上四大特点直接导致了电子数据相关证据规则的特殊性。

电子数据依不同的标准可划分为不同类别。根据证明内容的不同，电子数据可划分为事实信息数据和鉴真信息数据，其分类意义在于全面认识和了解电子数据的信息内容。根据电子数据是否处于形成或传输之中的状态，可以把电子数据分为静态电子数据和动态电子数据，该分类有利于深化电子取证对人权保障的冲击。根据电子数据生成时电子设备与人的交互关系，可以把电子数据分为电子生成数据、电子存储数据与电子交互证据。电子生成数据系电子设备自动生成，没有人为的因素，适用物证的规则。电子存储数据如果包含了人的陈述，应同时考虑适用书证和人证的规则。电子交互数据系人机交互形成，应考虑适用物证和人证的规则。按电子数据是否直接来自原始出处，可以将电子数据分为原始电子数据与传来电子数据，对于电子数据而言，原始证据与传来证据之区分可能没有意义，因为传来证据可以与原始证据完全一致。

第三章对电子数据给现行证据分类体系造成的冲击进行了深入的分析。从国际范围上看，电子数据这一证据形态在世界各国的司法实践中均开始大量出现，但从立法上看，大多数国家没有把电子数据作为法定独立的证据形态予以规定，一般通过扩大书证的办法容纳电子数据。我国在立法中明确将电子数据作为一种独立的证据形态，系我国诉讼法特定的证据分类模式下的独创性规定。由于电子数据与其他数据在分类标准上的不同，造成了同一种材料依不同的标准可划分为不同证据种类的尴尬局面，在逻辑上和实践中均造成一定的混乱。为化解此类尴尬局面，应取消视听资料，划入电子数据；凡是以“数据”形态展现的书证、物证均应划分至电子数据这一门类，同时承认电子数据既有“数据”属性，又具有物证、书证、人证的属性，即电子数据系多重证据属性的证据，要考虑适用不同的证据规则。

第四章研究了电子数据鉴真规则的构建。具备关联性的证据，应通过鉴真判断其真实性，以此证明证据提出者所提出之证据就是其所主张之证据。鉴真不同于我国证据三性中的“真实性”判断，前者是可采性的前提，后者更多的是证明力的问题。

电子数据的鉴真，是指证据提出者证明其举示的电子数据为所主张电子数据的诉讼行为和义务，实现的方法主要是提出证据形式相关性及过程合法性的证据材料，其目的是确认电子数据真实性，同时确保依据真实的证据而做出裁判。鉴于电子数据的脆弱性以及电子数据中均包括生成、存储、传输等实物证据性质的信息，鉴真应当成为一切电子数据可采的首要规则。电子数据鉴真的证明责任不是由控方承担而应由证据举示方承担，辩方在举示电子数据抗辩时也应承担鉴真的责任。鉴真的证明标准达到优势证据即可，无须实现排除合理怀疑。电子数据的鉴真，可以采用实物证据鉴真的通用方法，通过举示合法来源证明、证据保管链证明以及旁证证明实现鉴真，还可以通过特殊方法进行鉴真。这些方法包括对鉴真信息的使用、特征值的识别与比对以及电子数据专用软件的使用。除此之外，特定类型的电子数据还可以自我鉴真，主要包括电子公文、经公证的电子数据的鉴真。控辩双方通过合意的方式，也可以对电子数据进行鉴真。

第五章探讨了电子数据的可采性规则。在完成鉴真后，对于具备言词证据属性的电子数据，应判断其是否构成传闻，如构成传闻则应当排除，除非构成电子数据传闻的例外。对于具有实物证据属性的电子数据，证据提出者还应解决最佳证据规则的适用问题。

在判断电子数据是否适用传闻规则时，应考虑电子数据中是否有传闻的要素，即是否有“陈述”及该“陈述”系用来证明陈述的内容为真。对于电子存储数据和电子交互数据，其生成过程包含了人的言词内容，如陈述之表达、权利之主张、事实之描述、默示之行为等，因而应适用传闻证据规则。电子生成数据是完全由电子设备依赖信息技术自动生成的数据，传闻规则的适用基础并不存在。基于诉讼经济的考虑以及特定电子文书的可靠性高，电子数据传闻应设置例外情形。主要包括在日常业务活动中产生的电子业务记录和公共行政管理部门在日常管理过程中产生的电子公共记录，其共同特点在于常规性、原本性以及非特别为个案准备。

从最佳证据规则的产生来看，其目的是为司法提供“最好的证据”，最佳证据规则的实质是通过证据的原始性保障了证据的真实性，从而提供了最好的证据。但是对于电子数据这一证据而言，最佳证据规则对原件的要求就面临着尴尬。基于现实空间证据的“复制受损”、依赖“原始载体”的最佳证据规则在电子数据“可复制性”“无损再生性”面前，明显已经失去了适用的必要性。此外，电子数据的“原件”与“复制件”界限模糊，并且随着云计算技术的发展和应用，原件甚至都不复存在了。各国近十几年来均采取了一些变通的措施来解决这一问题，基本上都放弃了对原件的严格要求。电子数据应树立新型的“原本性”标准，不应考虑其是原件还是复制件，只要具备原本性的电子数据，均为原件。并且该标准应适用于一切电子数据，包括具有实物证据特性的电子数据。电子数据的原本性，是指电子数据生成时所含有的全部案件信息的确定状态，包括事实信息与鉴真信息在形成后的完整状态，可以从时间、主体、再生、校验几个方面来判断电子数据的原本性。

非法电子数据是否应当排除？电子数据本身具有多重证据属性，既有言词证据的属性，也有实物证据的属性，无论是哪一属性，从国际社会的趋势来看，都属于非法证据排除规则的适用范围。从我国《刑事诉讼法》的司法解释来看，电子数据不适用非法证据排除规则，在“不符合法定程序，可能严重影响司法公正”时也不能排除。但从理论上看，此种做法一是与立法宗旨相冲突，二是与国际惯例相冲突，三是会造成实践障碍。《刑事诉讼法》相关司法解释中只规定了瑕疵证据的裁量排除，即在电子数据的获取存在程序瑕疵和技术瑕疵时，若无法提供证明或合理解释，不能作为定案的依据。

电子数据不应当成为非法证据排除规则的例外。对电子数据的排除，应当区分言词证据与实物证据。对于采用“刑讯、暴力及非法限制人身自由等方法”获取的包含言词内容的电子数据，应当绝对排除。对于采用“威胁、引诱、欺骗”方法所获取的包含言词内容的电子数据，应当裁量排除。对于严重违反程序、侵犯宪法权利和公民基本人权的手段所获取的具有实物属性的电子数据，应当绝对排除。利用技术侦查措施获取的电子数据，不能成为非法证据排除规则的例外，在严重违反程序、侵犯宪法权利和公民基本人权时，应当进行绝对排除。对于违反程序性规范和技术规范所获取的电子数据，应当裁量排除。

第六章分析了电子数据证明力评判的特殊性。电子数据的科学证据属性以及虚拟证据属性，使裁判者在衡量其证明力时，经验与逻辑受到严重的挑战，一是无法解读电子数据中的技术信息，二是无法实现虚拟空间数据与现实空间行为的关联。

电子数据证明力的评判，从大的原则来看，仍然由法官进行自由心证。在我国的司法实践中，可以采用印证的方式，通过电子数据与其他证据之间相互印证来证明案件事实。法官在进行心证时需要强化其解读信息技术的能力，应同时允许法官聘请电子数据专家辅助人员，其工作职责不仅是解读司法鉴定意见书，而且还包括对案件中的专业性问题进行分析答疑。鉴于电子数据本身具有虚拟性与脆弱性，电子数据应同时提供辅助证据，其目的不是证明待证事实，而是通过对辅助事实的证明，来增强电子数据的关联性与可靠性，增强其对待证事实的证明度。