本书以列举相关法条、条文解读、关键词释义、意义阐明、实操要求、注意事项、分析问题、提出建议、案例分析等九种形式，透彻解析医疗侵权诉讼规则和实务操作并提出法律建议。加入新公布的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》内容，以应对医疗损害责任纠纷案件中不断变化的医患矛盾。

另，患者的天然弱势地位和少数患者及其家属的非理性暴力维权，使医患之间的力量天平正在发生变化，本书与市面大多数相关书籍不同，更多地从医疗机构如何防范医疗纠纷、处理医疗赔偿投诉等方面进行讨论。

本书立足于医疗损害赔偿纠纷案件的理论（条文理解、条文中的问题与建议）与实务（实务操作及要求、实施中的问题与对策、案例分析），结合近年来最高人民法院颁发的与侵权法有关的司法解释，对医疗损害赔偿纠纷案件处理中涉及的重大疑难问题进行研究，以期对人民法院审理医疗损害赔偿案件的司法实践提供参考，为医疗机构防范医疗纠纷、处理医疗赔偿投诉提供依据。

刘鑫，“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院教授，硕士研究生导师，中国政法大学医药法律与伦理研究中心主任。

主要兼职：北京大学法学院硕士研究生导师；昆明医科大学、广州医科大学兼职教授。现任《证据科学》（原《法律与医学杂志》）编辑部主任，《中国法医学杂志》编辑部主任，《中国卫生法制》编辑部副主任；《中国病案》编委；国家卫生和计划生育委员会国家医学考试中心委员；中华医学会、北京医学会医疗事故技术鉴定专家库成员；中国法医学会医疗损害鉴定专业委员会主任委员，中国法医学会法医学专家委员会副主任委员。

著有《医事法学》、《医疗损害技术鉴定研究》、《医疗利益纠纷——现状、问题与对策》、《医疗侵权纠纷处理机制重建——现行〈医疗事故处理条例〉评述》等专著。

前言1

第1章医疗损害赔偿诉讼概述

第一节医疗损害赔偿诉讼概况

一、国外医疗纠纷情况/

二、我国医疗纠纷诉讼现状/

三、医疗纠纷产生的根本原因分析/

第二节医疗损害赔偿立法与司法规制

一、《侵权责任法》对医疗过错的认定作出原则性规定/

二、《侵权责任法》相关司法解释/

三、部分地方针对《侵权责任法》出台了司法审判指导文件/

第三节医疗损害责任纠纷司法解释亮点

一、明确了诉讼当事人的追加/

二、明确了医疗损害赔偿案件的范围/

三、明确了医患双方诉讼中的举证责任及范围/

四、对患者诉讼的相对弱势做了适当倾斜照顾/

五、列举了“不能取得患者近亲属意见”的情形/

六、对隐匿、拒绝提供病历做出了具体解释/

七、对医疗损害鉴定专家做出了规定/

八、明确了医疗过错认定的依据/

九、明确了因果关系的分级/

十、经质证后的专家辅助人的意见可以作为定案依据/

第四节医疗损害责任纠纷司法解释尚未解决的问题

一、医疗鉴定二元化没有进一步明确/

二、鉴定人资格不明/

三、医疗损害赔偿案件没有进一步类型化并区别对待/

四、医疗损害赔偿的特殊问题未能明确/

五、患者损害后果的评定标准不明/

六、主观病历的范围没有明确/

七、病历的隐私属性没有明确/

八、过度医疗没有进一步解释/

九、紧急情况下的救治是否必须经医疗机构负责人同意/

十、没有区分会诊和“走穴”/

十一、还存在一些文本内容错误/

第2章起诉

第一节条文理解

一、条文含义/

二、关键词/

三、意义/

第二节实务操作及要求

一、实操要求/

二、注意事项/

第三节存在问题与建议

一、条文中的问题与建议/

二、实施中的问题与对策/

第四节案例分析

案例2-1不合格血液侵权/

案例2-2患者死亡后近亲属起诉/

第3章证据、举证责任及分配

第一节条文理解

一、条文含义/

二、关键词/

三、意义/

第二节实务操作及要求

一、实操要求/

二、注意事项/

第三节存在问题与建议

一、条文中的问题与建议/

二、实施中的问题与对策/

第四节案例分析

案例3-1视听资料证据在医疗侵权诉讼中的应用/

第4章医疗损害责任构成及其责任形态

第一节条文理解

一、条文含义/

二、关键词/

三、意义/

第二节实务操作及要求

一、医疗损害责任的归责原则/

二、医疗损害责任的构成要件/

三、医疗损害责任形态与不承担责任的法定事由/

第三节存在问题与建议

一、条文中的问题与建议/

二、实践中的问题及对策/

第四节案例分析

案例4-1医疗损害责任纠纷/

案例4-2医疗美容损害赔偿纠纷/

案例4-3医疗事故赔偿纠纷/

案例4-4因错误手术损害赔偿纠纷/

第5章医疗损害专门性问题鉴定

第一节条文理解

一、条文含义/

二、关键词/

三、意义/

第二节实务操作及要求

一、实操要求/

二、注意事项/

第三节存在问题与对策

一、条文中的问题/

二、实施中的问题/

三、对策与建议/

第四节案例分析

案例5-1医疗机构提供医疗产品手续完善，不承担赔偿责任/

案例5-2医方篡改关键病历，应推定其存在过错/

第6章侵害患者知情同意权责任纠纷

第一节条文理解

一、条文含义/

二、关键词/

三、意义/

第二节实务操作及要求

一、实操要求/

二、注意事项/

第三节存在问题与建议

一、条文中的问题/

二、实施中的问题/

三、对策与建议/

第四节案例分析

案例6-1侵害患者知情同意权之诉讼案例/

第7章医疗产品责任纠纷

第一节条文理解

一、条文含义/

二、关键词/

三、意义/

第二节实务操作及要求

一、实操要求/

二、注意事项/

第三节存在问题与建议

一、条文中的问题/

二、实施中可能的问题/

三、对策与建议/

第四节案例分析

案例7-1医疗损害责任及产品责任纠纷案/

案例7-2深圳市妇儿医院严重医院感染事件/

案例7-3冯某某诉成都市某医院产品责任纠纷案/

案例7-4与血站医疗损害责任纠纷案/

第8章赔偿项目及赔偿数额计算

第一节人身损害赔偿的项目及赔偿数额计算

一、致伤损害赔偿/

案例8-1证据对医疗费赔偿的影响/

案例8-2过错对医疗费赔偿的影响/

案例8-3误工费审查实例/

案例8-4交通费审查实例/

案例8-5住宿费审查实例/

二、致残损害赔偿/

案例8-6残疾赔偿金计算标准审查实例/

三、致死损害赔偿/

第二节精神损害赔偿范围及计算标准

一、主张精神损害赔偿的主体/

二、精神损害赔偿的法定情形/

三、精神损害赔偿的计算标准/

第9章鉴定人及专家辅助人出庭

第一节条文理解

一、条文含义/

二、关键词/

三、意义/

第二节实务操作及要求

一、实操要求/

二、注意事项/

第三节存在问题与建议

一、条文中的问题/

二、实施中的问题/

三、对策与建议/

第四节案例分析

案例9-1专家辅助人出庭质证的案例/

案例9-2患者单方面委托的鉴定意见无效的案例/

附录

最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释

最高人民法院研究室负责人就《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷

案件适用法律若干问题的解释》答记者问（全文）

第4章医疗损害责任构成及其责任形态

……

第二节实务操作及要求

……

二、医疗损害责任的构成要件

在过错原则归责场合，侵权责任由四个要件构成：损害事实，违法行为，因果关系，主观过错。《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这条规定的基本内容包括医疗损害责任的构成要件：（一）患者受到损害；（二）医疗机构及其医疗人员在诊疗活动中的诊疗行为具有违法性；（三）诊疗行为与患者损害之间存在因果关系；（四）医疗机构及其医务人员有过错。

（一）患者受到损害

1患者

众所周知，《侵权责任法》是救济法，是受害人民事权益受到侵害怎样救济的法律。医疗损害责任在我国《侵权责任法》中，是一种特殊的侵权责任类型，该法第54条作为医疗损害责任的一般条款，开宗明义地指出“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。因此，医疗损害责任救济的是民事权益受到侵权损害的患者。然而，患者与医疗机构发生的纠纷是多种多样的，纠纷产生的原因和表现形式千姿百态，处理的方式和适用的法律规范也不相同。准确适用法律，正确、及时处理医疗纠纷，明确《侵权责任法》的救济对象很重要。

在我国法律体系中没有“人”的概念。我国《刑法》 《民法总则》只有“自然人”的规定。自然人是指已经出生的人。我们认为，侵权责任法救济的患者，是指已经出生、患有疾病等候接受医师诊疗的自然人。若不符合患者的条件，则不能成为侵权责任法的救济的对象。如抱错婴儿（通常称串子案件）纠纷中，被抱错的婴儿并不是等候医师诊疗的患者。在医院发生的尸体纠纷本身就不存在患者。死胎纠纷中的死胎尚未出生，不是自然人。癌症晚期患者不堪忍受痛苦跳楼自杀，这里虽然存在患者，但患者跳楼自杀的原因不是医务人员的诊疗行为造成的。在缺陷出生纠纷中，出生儿虽然有残疾，但残疾是其在母腹中已经形成而不是医疗行为造成的，因而缺陷儿不是侵权责任法中所指的患者，不是适格的原告。这是因为，无论从刑法学还是民法学的角度讲胎儿都不能算是“人”，胎儿没有出生之前只属于母体的一部分。如母亲对自己胎儿的堕胎行为属于自残行为，不是杀人行为。他人殴打孕妇腹部导致堕胎，属于对孕妇的伤害行为，而不是故意杀人。过失用药致胎死腹中，更不是过失杀人。如果胎儿属于自然人，我国计划生育政策就要重新解读了。2017年12月14日，最高人民法院颁布实施的《司法解释》第1条规定，患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。接受美容的人本身并没有疾病，追求的目标是锦上添花的效果，对此《侵权责任法》第54条规定是不明确的，这次《司法解释》把在医疗美容活动中受到损害的人明确规定为属于患者范围，按照医疗损害责任纠纷处理。在司法实践中，诸如此类情况很多，准确理解侵权责任中的患者，能够将医患纠纷进行大致分类，不同类型纠纷适用不同的法律规范来处理，能达到事半功倍的效果，纠纷处理才能保障正确、及时。

2损害

损害事实是由两个要素构成的，一是权利被侵害，二是因权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。一个损害事实必须完整地具备侵害客体和利益损害这两个要素，缺少其中任何一个要素，都不是侵权法意义上的损害事实，都不符合侵权责任构成要件的要求。侵害人身权的损害事实要件，必须具备人身权受到侵害，导致人格利益和身份利益损害这两个要素。

杨立新著：《人身权法论》，人民法院出版社2002年，第193页。

在医疗损害责任构成中，其损害事实要件是指患者人身权受到损害并造成财产利益损害两个要素，缺少其中任何一个要素，都不构成医疗损害事实。“无损害则无责任”，只有在损害后果发生的情况下，才需要考虑医疗机构及其医护人员是否存在过错，是否要由医疗机构承担医疗损害责任。根据《侵权责任法》第2条的规定，《侵权责任法》所保护的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。医疗损害责任主要侵害患者的权利包括生命权、健康权、隐私权、知情权等人身、财产权益。也就是说，医疗机构及其医护人员的行为必须侵害了患者的上述合法权利，产生了一定的损害后果，才可能构成医疗损害责任构成要件的损害事实要件。

在司法实践中，医疗损害事实的认定，很重要的问题是谁的权利被侵害？什么权利受侵害？明确这些问题直接关系到怎样赔偿。例如，缺陷出生纠纷中，谁的权利被侵害？是缺陷儿还是孕妇？《民法总则》规定，自然人的权利从出生时起到死亡时止，依法享有民事权利。胎儿尚未出生，依法不享有民事权利，只有“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在”。因此，此类纠纷权利受到侵害的只能是接受检查的孕妇。那么孕妇的什么权利被侵害了呢？有的学者根据《人口与计划生育法》 《母婴保健法》的相关规定，推演出医疗机构侵害了孕妇的优生优育选择权。假设这种推演是成立的，那救济优生优育选择权的实体是什么呢？我们认为这类纠纷仍应当适用《侵权责任法》。但是《侵权责任法》第2条并不能对号入座。事实上《侵权责任法》针对保护对象采用的是兜底式的保护方式，将保护的对象明确界定为权益，既包括权利也包括利益。《民法总则》第126条规定：民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。因此，与其凭空创设一种优生优育选择权等待法律的认可，不如直接以侵害其他人身、财产利益，依据《民法总则》和《侵权责任法》予以保护更为直接、便利。对于母婴保健，国家相关法律法规给医疗机构规定了相应的法定义务，如果医疗机构没有适当履行自己的法定义务，侵害的是孕妇应当获得适宜产前保健服务的权益，导致患有先天残疾儿出生，造成受害人的精神痛苦和额外的养育负担，即为损害事实。再如，由于医务人员的诊疗过错导致孕妇胎死腹中，这里侵害的客体依然是孕妇的健康权，并不存在胎儿生命权问题，更不存在死亡赔偿金问题。抱错孩子侵害的是母子的亲权，而亲权属于精神性人格权，其救济赔偿由法官自由裁量，等等。因此，准确把握在医疗损害责任构成的损害事实要件中，谁的权利被侵害，侵害的是什么权利是非常必要的。

总之，患者权利侵害和利益损害结合在一起，构成医疗损害责任完整的损害事实要件。这一客观要件的存在，是医疗损害责任赖以产生的根据。医疗损害责任只有在医疗机构及其医务人员侵害了患者权利并且造成相应利益损害的条件下才会发生。如果仅有医务人员的违法违规行为而无患者权利侵害和利益损害的损害事实，就不能发生医疗侵权损害民事赔偿责任。

（二）医疗损害责任的违法行为

医疗损害责任构成的违法行为要件，是构成医疗损害责任的必备条件，也是医疗损害责任成立必不可少的要件之一，必须是医疗机构及其医护人员在诊疗活动中存在。这一要件包括三方面的要素，即主体必须是医疗机构及其医护人员，必须发生在诊疗活动过程中，诊疗活动存在违法行为。

1违法行为的主体是医疗机构及其医护人员；

2必须发生在诊疗活动过程中。

首先，《侵权责任法》第54条规定中的诊疗活动，其实质考察的是医疗过程中的行为，没有行为不可能造成后果。但我国法律中没有医疗及医疗行为概念。1994年2月26日国务院颁布的《医疗机构管理条例》仅针对医疗机构有“从事疾病诊断、治疗活动”的描述。1998年6月26日颁布的《执业医师法》使用的是“医师执业活动”，也没有对“医师执业活动”作出明确界定，将医师执业活动概括为“防病治病、救死扶伤、保障健康”，这种口号式的定义过于笼统。1994年8月原卫生部制定的《医疗机构管理条例实施细则》使用了诊疗活动概念并一直延用至今。该细则第88条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康的活动。这是迄今为止我们能够获得的最权威、最贴近“医疗行为”含义的概念。《侵权责任法》正是在这种意义上使用了“诊疗活动”概念。概括地讲就是诊的活动和疗的活动，通过各种检查,对疾病作出判断即为“诊”，使用药物、器械及手术等方法消除疾病等即为“疗”。由此可见，医疗活动是具有目的性的。这里给出了七个目的：“对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长寿命、帮助患者恢复健康。”要界定某一行为是否属于诊疗行为，须具备这七个目的中的任意一个。如卫生部《健康体检管理暂行规定》第2条规定，健康体检是指通过医学手段和方法对受检者进行身体检查，了解受检者健康状况、早期发现疾病线索和健康隐患的诊疗行为。可见，体检行为的目的在于发现疾病线索，并不包括治疗。在行为方式上，通过诊的行为，使用药物、器械及手术等方法对患者实施相应的治疗。近年来，针对未取得《医疗机构执业许可证》的人员为患者查体温、测血压、量体重、测尿糖等，认定其诊疗活动违法并予以处罚，都是错误的。

诊疗活动是一个过程。根据《侵权责任法》第54条的规定，患者的损害必须发生在诊疗过程中，这就给出了医疗损害责任发生的时空条件，即限定了医疗机构或医护人员侵害患者的相关权利的行为必须发生在对患者的诊疗过程中，如果侵害行为不是发生在诊疗活动过程中，就不构成医疗损害责任。医疗机构是责任主体，医务人员是行为主体。患者到医疗机构就医，从而在医患之间成立医疗服务合同关系，医疗机构及其医护人员按照相关医疗卫生法律法规而实施的一系列诊断、治疗行为，包括门诊检查、治疗，住院检查、住院治疗，康复治疗，疾病预防等方面的行为。因此医疗损害责任是医疗机构的损害责任，而不是医务人员的损害责任，如医务人员在诊疗活动之外，擅自实施诊疗行为造成他人损害，就不构成医疗损害责任，而是构成一般的人身损害责任。

3诊疗活动存在违法性

侵权行为的违法性，是指行为在客观上与法律规定相悖。诊疗行为的违法性是指医疗机构及其医护人员在对患者实施诊疗活动时存在违反法律、法规、诊疗规范的规定以及医疗质量管理相关制度、规范、标准和指南等。我国已初步形成了以医事法律为核心，医事法规为主体，医事规章为网络的卫生法律体系，包含医事法律11部，医事法规近30个，医事规章400余件。医疗机构及其医护人员在对患者实施诊疗行为过程中必须遵守相关规定，以保障医疗质量和医疗安全。

违法诊疗行为包括作为和不作为两种方式。我国相关法律法规就诊疗活动中什么应当作为，什么不得作为均有相应规定。例如，《执业医师法》第22条至30条规定了医师在执业活动中的执业规则，必须严格遵循，应当作为的必须严格履行法定义务，不当作为的必须令行禁止，违者具有违法性。《侵权责任法》第56条规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。《司法解释》第18条规定，医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害的，应当承担赔偿责任。根据《侵权责任法》规定，未经本人同意，泄漏患者的隐私或公开患者的病历资料、医务人员违反诊疗规范实施不必要检查，违者具有违法性。特别是卫生计生委于2016年11月1日实施的《医疗质量管理办法》，就提高医疗质量、规范医疗行为，保障医疗安全进行了顶层制度设计，要求医疗机构及其医务人员在诊疗活动中必须严格遵守相关制度，其中明确规定了十八项核心制度：首诊负责制度、三级查房制度、会诊制度、分级护理制度、值班和交接班制度、疑难病例讨论制度、急危重患者抢救制度、术前讨论制度、死亡病例讨论制度、查对制度、手术安全核查制度、手术分级管理制度、新技术和新项目准入制度、危急值报告制度、病历管理制度、抗菌药物分级管理制度、临床用血审核制度、信息安全管理制度等，违反这些制度同样具有违法性。在其他法律中同样有相关的规定，如《传染病防治法》 《献血法》 《医疗机构管理条例》 《病例书写基本规范》等。然而，在诊疗活动中，有的医疗机构或医护人员无视法律规定，当为而不为，不当为而为之的违法现象时有发生，有的还造成了患者人身损害，此时医疗机构就需要承担责任。

（三）因果关系

如前所述，医学行为的复杂性、患者个体差异性、人类认识疾病和战胜疾病能力以及医疗技术水平的有限性导致了诊疗行为与患者损害之间的因果关系判定起来十分困难。因此需要极强的专业性，很多情况下必须借助于专业鉴定机构并由具有专门知识的人才能确定。在具体的鉴定过程中，鉴定人必须从医学实践出发，充分考虑患者病情的普遍性和特殊性，审慎分析各种影响因素，准确把握某一诊疗行为与患者最终的损害后果之间的因果关系，从而能够得出令人信服的结论。近年来，医疗纠纷“高烧”不退，趋之若鹜，作为医疗纠纷处理核心环节的医疗损害鉴定，公信力不高一直被医患双方所诟病，对因果关系及其原因力的表述更是五花八门、千奇百态，如事实因果关系、法律因果关系、直接因果关系、间接因果关系、盖然性因果关系、必然性因果关系、相当因果关系、推定因果关系等等，不一而足。《司法解释》第8至12条，针对目前医疗损害鉴定的乱象，作了具体规定，即鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。具体内容详见本书第5章。

（四）过错

在侵权责任构成中，过错是主观要件，是指加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，包括故意和过失两种形态。故意分为直接故意和间接故意，直接故意指明知损害结果会发生，并且希望损害结果发生的心理状态，间接故意指能够预见到损害后果发生的结果，并放任这种损害后果发生的心理状态。过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，疏忽大意的过失指行为人应当预见到自己的行为会引起损害后果的发生，因为疏忽大意而没有预见，最终导致损害后果发生的心理状态，过于自信的过失指已经预见到损害后果的发生，但是轻信能够避免，导致损害结果发生的心理状态。这种区分在刑法上有非常重要的意义，对于判定犯罪嫌疑人的刑事责任非常关键，但在民法中的区分并没有这么严格。

《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。通常认为，这里“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”就是对医疗过错的规定。但在司法实践中，当时的医疗水平究竟是什么水平？这涉及到时间因素、医院级别因素、地域因素、医师级别因素等，如同样是北京的三级甲等医院，医疗水平也不尽相同，北京与边远地区的同级医院的诊疗水平也有差别，不同级别的医师诊疗怎样衡量当时的医疗水平？十年前实施的手术行为十年后发生问题，是依据十年前的医疗水平还是十年后的医疗水平？这对于医疗过错的认定带来诸多困惑。对此，《司法解释》第16条作了规定，“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”这条解释类似于《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第27条第1款的规定，“专家鉴定组依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗事故技术鉴定，对医疗事故进行鉴别和判定，为处理医疗事故争议提供医学依据。”一是明确了鉴定的依据是法律、行政法规、规章、诊疗规范；二是强调了运用医学科学原理综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异以及导致患者损害的多因一果性，从而从专业角度上科学判断诊疗行为造成患者损害的原因力大小；三是明确了当时医疗水平是指当地的医疗水平、当地的医疗机构等级和当时当地的医务人员的资质。

（五）医疗损害责任构成四个要件缺一不可

如前所述，我国《侵权责任法》规定的归责原则体系，是由过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则构成的一个体系。《侵权责任法》第54条作为医疗损害责任的一般条款，明确无误地述明医疗损害责任的归责原则是过错责任原则。在过错责任原则场合，侵权责任由四个要件构成，即患者受到损害；医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在违法行为；违法诊疗行为与患者损害之间存在因果关系；医疗机构及其医务人员存在过错。四个要件缺一不可，构成完整的医疗损害责任。有人仅从《侵权责任法》第54条的字面表述出发，认为医疗损害责任构成摒弃了因果关系要件，医疗机构及其医务人员只要具有违法行为、损害后果和主观过错三个要件，医疗损害责任就能够成立。这种过分局限于条文的字面含义，在理论上是站不住脚的，在实践中也是非常有害的。试想，如果不要求医疗机构及其医护人员的违法行为与患者的损害后果之间存在因果关系，那么违法行为与损害后果之间是孤立的、互不相干的，因与果之间就没有发生关系的可能性。没有违法行为之因造成的果，就不存在损害结果，如医务人员诊疗行为完全符合诊疗规范常规，患者终因疾病自然转归无力回天，患者的死亡难道是损害结果吗？没有损害结果之果，就不存在违法行为之因。比如在紧急情况下为抢救患者生命为目的，在采取紧急医疗措施过程中造成患者一定的伤害结果，按照《侵权责任法》紧急避险的规定，这些情况是无需承担责任的，这种伤害就不是损害结果，没有损害的紧急救治行为难道是违法行为吗？医疗侵权损害责任由四个要件构成，缺一不可，无庸置疑。

……

于医疗活动的专业性、隐蔽性特点，使得医疗侵权赔偿纠纷成为了当前最难处理的纠纷之一。这里所说的“难”，主要表现在以下几个方面：第一，医疗纠纷处理法律不统一。长期以来诉讼案由、法律适用、医疗鉴定二元化的状态，使得医疗纠纷的处理变得扑朔迷离，难以把握和操作，以至于纠纷最终的处理结果充满了变数。第二，医疗纠纷中的医患双方力量对比悬殊。一般认为，在医疗活动中，医方处于优势地位，掌握着医疗主动权，掌握着技术优势，而患方处于被动地位，因此纠纷处理中相关部门往往出现向弱势群体即患方倾斜的趋势。然而，世界是辩证的，矛盾是在变化发展的，矛盾双方的力量和地位之悬殊也会随着时间的变化而变化。当下，少数患者及其家属采取非理性的方式在医疗机构内暴力维权，给医疗机构施加压力，而医疗机构及其医务人员束手无策，在这样的情况下医患之间的力量对比悄悄地发生了微妙的变化。第三，医疗证据的特殊性导致医疗纠纷处理日益困难。医疗纠纷处理中虽然也会涉及其他纠纷面临的传统的人证、物证、视听资料等，但是更多的是与医疗活动密切相关的证据，包括可疑医疗物品、病历资料、检验报告、医疗技术鉴定结论等。面对这些证据如何取得、如何质证、如何认证、如何评价其证据能力和证明力等，都是医疗纠纷处理不可回避的问题。而这三个方面的“难”，核心的乃是医疗纠纷处理法律规范的模糊与缺位。

《侵权责任法》第7章的11个法条规定了8项内容和9个概念。这8项内容是：（1）医疗损害赔偿以过错责任为一般原则，过错推定为例外；（2）医疗过错认定的基本原则；（3）医疗告知与说明制度；（4）患者病历知情权制度；（5）患者隐私权和个人信息保密制度；（6）特定情形下医方免责制度；（7）医疗侵权损害赔偿诉讼类型；（8）医方合法权益受法律保护。9个概念是：医疗损害赔偿责任，知情权，同意权，替代医疗方案，当时医疗水平，符合诊疗规范的诊疗，合理诊疗义务，当时的医疗水平难以诊疗，过度医疗。虽然《侵权责任法》的出台，从立法者的本意上就是要改变这种医疗纠纷处理“难”的现状，然而，这11个法条所规制的8项内容和9个概念却过分原则化，其中所涉及的专业名词术语很多是第一次在民事法律甚至医事法律里面出现，从而出现了虽然有相应的法律规定但却由于概念模糊、规定不明确或者过分原则化，增加了司法操作的难度。

由于《侵权责任法·医疗损害责任》的规定过于原则化，有的概念和规则模糊，缺乏可操作性，因而在医疗损害赔偿案件审理中面临着种种问题。在此背景下人们翘盼已久的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》终于在2017年12月13日出台，并于2017年12月14日开始实施了。而且这次司法解释还有一个姊妹篇，最高人民法院研究室负责人针对司法解释有一份“答记者问”用以进行补充说明，增加了司法解释的实用性和可操作性，最大限度地降低人们对相关内容理解上的偏差。

本书立足于医疗损害赔偿纠纷案件的理论与实务，结合近年来最高人民法院颁发的与侵权法有关的司法解释，对医疗损害赔偿纠纷案件处理中涉及的重大疑难问题进行研究，以期对人民法院审理医疗损害赔偿案件的司法实践提供参考，为医疗机构防范医疗纠纷、处理医疗赔偿投诉提供依据。

本书会经常使用或者反复出现一些法律、法规、司法解释等，为行文和阅读简便而需要使用简称，为了便于读者理解，现将这些司法解释、地方司法指导文件的全称、简称对照如下，见表1。

表1本书使用的司法解释、地方司法指导文件的全称、简称对照表